Guarda dos filhos: quais os tipos existentes no direito brasileiro?

A separação de um casal é sempre um momento difícil e doloroso, mas quando o casal tem filhos, muitas vezes, o processo acaba sendo ainda mais difícil. Essa separação não extingue os deveres e direitos em relação aos filhos menores e o presente artigo busca abordar os tipos de guarda existentes no direito brasileiro e suas nuances. Quem explica em detalhe esse tema é a advogada Luana Elias Bustorff.

O Código Civil de 2002, no artigo 1.635, estabelece as formas de extinção do poder familiar, que se segue:

• I - pela morte dos pais ou do filho;
• II - pela emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único;
• III - pela maioridade;
• IV - pela adoção;
• V - por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.

Sendo assim, conforme o artigo 1.636, ainda que os pais estejam separados ou tenham contraído novas núpcias/união estável, o poder familiar dos pais em relação aos seus filhos será mantido até que se ocorra uma das hipóteses citadas anteriormente.

Art 1.636. O pai ou a mãe que contrai novas núpcias, ou estabelece união estável, não perde, quanto aos filhos do relacionamento anterior, os direitos ao poder familiar, exercendo-os sem qualquer interferência do novo cônjuge ou companheiro. Igual preceito ao estabelecido neste artigo aplica-se ao pai ou à mãe solteiros que casarem ou estabelecerem união estável.

Vale lembrar que, segundo Carlos Roberto Gonçalves, entende-se como poder familiar o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, no tocante à pessoa e aos bens dos filhos menores.

Esse instituto visa garantir aos menores que eles tenham seus direitos, sua dignidade e desenvolvimento resguardados, e, para isso, em caso de pais separados, a lei atribuiu formas de manutenção do poder familiar:

Art. 1.583. § 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

Além das guardas unilateral e compartilhada, a doutrina ainda prevê a possibilidade de uma nova guarda: a alternada. Trata-se apenas uma corrente doutrinária e não está disposta em lei.

Para entendermos melhor como funciona cada tipo de guarda, citaremos agora as suas diferenças de forma individualizada.

Guarda unilateral

Entende-se por guarda unilateral aquela que é atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua. Por muitos anos, esse foi o tipo de guarda mais usual ou o único tipo de guarda utilizada entre as famílias no Brasil. Nesse sistema, seria escolhido o genitor que fosse mais apto e que revelasse melhores condições de exercê-la.

Esse modelo de guarda permanece e é ainda muito utilizado; um dos genitores detém a guarda do menor e o outro tem o direito de visitação. Vale destacar que esse tipo de guarda pode causar um grande impacto na formação, ao privá-lo de conviver com ambos os genitores.

"Tal modalidade apresenta o inconveniente de privar o menor da convivência diária e contínua de um dos genitores. Por essa razão, a supramencionada Lei n. 11.698/2008 procura incentivar a guarda compartilhada, que pode ser requerida por qualquer dos genitores, ou por ambos, mediante consenso, bem como ser decretada de ofício pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho."

(Gonçalves, Carlos Roberto 2014, P. 194)

Anteriormente, para que fosse atribuída a guarda unilateral, eram exigidos alguns critérios e o genitor que oferecesse "melhores condições" para o seu exercício seria o que garantisse:

• afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;
• saúde e segurança;
• educação.

Porém, esses requisitos foram superados e revogados com a Lei 13.058/2014, que passou a dispor da seguinte forma sobre a guarda unilateral.

Art. 1.583 § 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.

Importante destacar que, na guarda unilateral, o genitor que não detiver a guarda do filho é obrigado a supervisionar seus interesses. A lei buscou estabelecer um vínculo maior com o genitor que não exerce a guarda, evitando assim o "abandono moral" que esse tipo de guarda acabava gerando. Vale salientar que, no caso da não observância a esse dispositivo, a lei não dispôs nenhuma sanção por seu não cumprimento.

Guarda compartilhada

Entende-se por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. Conforme o art. 1.584, do Código Civil, é o tipo preferencial se não há um consenso entre os genitores.

§ 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.

Inicialmente, é importante saber que a guarda compartilhada não quer dizer que o menor vai "morar" em duas casas, tendo, por exemplo, que permanecer 15 dias na casa do pai e 15 dias na casa da mãe. Esse tipo de guarda seria a chamada guarda alternada, sobre a qual discorreremos adiante.

A guarda compartilhada veio como inovação no mundo jurídico para garantir aos filhos de pais separados o bom convívio com seus pais e evitar o chamado "abandono material", que muitas vezes acontece com o modelo de guarda unilateral.

É importante entender que, na guarda compartilhada, o menor terá uma casa como referência de "lar", que pode ser a de qualquer um dos pais. A diferença é que ambos terão os deveres de guarda, cuidado e proteção com o menor.

Como isso funciona na prática?

Na prática, os pais igualitariamente se responsabilizam com os deveres do menor e atuam ativamente na vida cotidiana do filho e em todos os deveres que lhe condiz. Podemos citar como exemplo um ex-casal A e B, que tem um filho C. Eles optaram pela guarda compartilhada. Nesse caso, o casal fica responsável conjuntamente e em comum acordo por levar o filho na escola, médico, passeios, participar da reunião de pais na escola, terão direito a visitas periódicas e sem restrição, dentre outras coisas, ou seja, ambos os pais participam ativamente em tudo que diz respeito ao filho.

Outro aspecto importante na guarda compartilhada, que também gera dúvidas, é quanto à obrigatoriedade da guarda compartilhada. A resposta é: deve ser mantida como regra, mas não é obrigatória. Trata-se de uma modalidade de guarda preferencial, que visa o interesse do menor, a proteção do convívio familiar e a diminuição dos impactos causados pela separação do casal.

Veja-se que nesse tipo de guarda o menor não sofrerá com a falta de convivência com um dos seus pais, afinal, quem está se separando é o casal e não os filhos, sendo assim esse é o modelo preferencial para ser adotado.

Não pode ser obrigatório, pois, como já foi dito, esse tipo de guarda busca o melhor para o menor. Haverá casos em que um dos pais pode optar por abrir mão do seu direito de compartilhamento ou mesmo casos em que as relações do ex-casal são tão conflituosas que o compartilhamento da guarda causaria sérios danos ao menor, então, em situações assim opta-se pela guarda unilateral, sempre visando resguardar o interesse do menor.

"Trata-se, naturalmente, de modelo de guarda que não deve ser imposto como solução para todos os casos, sendo contraindicado para alguns. Sempre, no entanto, que houver interesses dos pais e for conveniente para os filhos, a guarda compartilhada deve ser incentivada."

(Nick, Sérgio Eduardo P. 127-163; P 155-164, apud Gonçalves, 2014, P. 195)

Sendo assim, apesar de a guarda compartilhada ser a primeira opção para ser adotada entre os genitores, em casos específicos permanecerá a adoção da guarda unilateral. Isso deve ser avaliado pelo juiz, em parceria com o Ministério Público, assistente social, psicólogo e até psiquiatra, para verificar a viabilidade ou não desse tipo de guarda.

Guarda alternada

A guarda alternada é uma construção doutrinária, não está disposta na lei, e tem como principal conceito o exercício exclusivo e alternado da guarda do menor por um período determinado. Esse período é previamente acordado entre os pais e, durante o tempo que um deles detiver a guarda do menor, este se responsabilizará por inteiro com tudo o que for de seu interesse.

Em resumo, o menor tem dois lares, duas rotinas diferentes, em tempos alternados, podendo ser quinzenal, mensal ou anual. Aqui estamos diante de um meio termo entre a guarda unilateral e a guarda compartilhada, pois, apesar de ambos os pais se responsabilizarem com o menor, essa responsabilização se dá apenas no período em que este detém a guarda.

Nesse tipo de arranjo familiar, para quem o defende, fica resguardado o interesse do menor, pois, ao contrário da guarda unilateral, o outro genitor terá as mesmas responsabilidades com o filho, mesmo que seja apenas por um período, evitando, assim, que não haja o convívio do menor com o outro genitor.

Vale ressaltar que as responsabilidades que são alternadas são as responsabilidades do cotidiano, pois as responsabilidades inerentes à busca dos direitos do menor permanecem, mesmo que este não esteja efetivamente sob sua guarda. O que se visa é sempre o melhor para o filho e não se justificaria proibir um dos pais de proteger o direito do filho só por não estar sob sua guarda.

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Diante das três alternativas de guarda citadas nesse trabalho, destacamos que as mais bem-aceitas pelo judiciário são as guardas compartilhada e unilateral e, sempre que for determinado qual o tipo de guarda será adotado para aquela família, deverá ser observado o que for melhor para o menor, de acordo com sua rotina, moradia, afinidade e disponibilidade dos pais.

Texto: advogada Luana Elias Bustorff, OAB-PB 20463

Fotos: por MundoAdvogados.com.br