Regime tributário Simples Nacional: apropriação indébita do FGTS

Com a entrada em vigor da Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de 2001, a União criou novas contribuições sociais, que segundo a lei, devem ser pagas pelos empregadores em dois momentos: a primeira tratar-se de seu artigo 1º que cria a incidência sobre todos os depósitos devidos ao FGTS em uma alíquota de 10% (dez por cento), nos casos de demissão de empregado sem justa causa, e a segunda, regulada pelo seu artigo 2º trata-se dos pagamentos mensais à alíquota de 0,5% (meio por cento) sobre a remuneração paga a seus empregados no mês anterior.

Em 1° de julho de 2007 entrou em vigor a Lei Complementar 123/2006, sancionada pelo então Ex-Presidente Luiz Inácio Lula da Silva (Lula), em 14 de dezembro de 2006. O dispositivo legal travou no parlamento mais de 3 (três) anos para se concretizar, a qual teve a luta de mais de 80 mil lideranças políticas e empresárias no país.

Após breve relato do surgimento e causa da criação da Lei Complementar 110/2001, vimos que os empregadores atualmente recolhem um adicional de 10% (dez por cento) sobre os valores depositados a título de FGTS aos seus empregados caso sejam rescindidos seus contratos sem motivo.

Todavia, o que nos parece, que após a instituição da Lei Complementar 123/2006 as empresas enquadradas no dispositivo legal, receberam a blindagem da isenção tributária sobre a contribuição dada pela Lei Complementar 110/2001. Vejamos os termos da lei que nitidamente atribui isenção tributária aos sujeitos regidos pelo Simples Nacional:

Vejamos que o artigo 2º, § 1°, I, do dispositivo legal, cria a figura da isenção tributária para as Micros e Pequenas Empresas que não excedam o faturamento de R$ 1.200.000,00 (um milhão e duzentos mil reais):

Art. 1o Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de dez por cento sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas.

Parágrafo único. Ficam isentos da contribuição social instituída neste artigo os empregadores domésticos.

Art. 2o Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores, à alíquota de cinco décimos por cento sobre a remuneração devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas as parcelas de que trata o art. 15 da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990.

§ 1o Ficam isentas da contribuição social instituída neste artigo:

I – as empresas inscritas no Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES, desde que o faturamento anual não ultrapasse o limite de R$ 1.200.000,00 (um milhão e duzentos mil reais)

Todavia a Lei Complementar 123/2006 dispõe de regra totalmente conflitante, tendo em vista, que amplia a isenção tributária, conforme disposto em seu artigo 13, § 3°:

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

.§ 3o As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional ficam dispensadas do pagamento das demais contribuições instituídas pela União, inclusive as contribuições para as entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical, de que trata o art. 240 da Constituição Federal, e demais entidades de serviço social autônomo.

Em vista dos diplomas acima mencionados, aparentemente não há dúvida sobre a isenção tributária que as empresas optantes do Simples Nacional tenham em relação à Lei Complementar 110/2001. Pois com entrada em vigor da Lei Complementar 123/2006 afastou a aplicação da legislação de recolhimento contributivo ao FGTS, pois a lei do regime simplificado é lei especial e, por este critério "lex specialis derogat legi generali", não há qualquer conflito com as disposições que disciplinam as relações controvertidas, que são subsidiárias, somente aplicáveis na ausência de regra específica acerca do tema.

Mas, mesmo surtidos os efeitos jurídicos da Lei 110/2001 face aos contribuintes do Simples Nacional, é evidente que a isenção lhe são assegurados, por simples análise ao princípio a norma interpretativa em matéria tributária.

A definição do conceito de interpretação, é no sentido estrito, como capítulo da ciência jurídica na qual se define a busca do significado de uma norma. Como sabido o a nossa legislação pátria, no que diz respeito à Lei de Introdução as Normas do direito Brasileiro – LINDB disciplina a aplicação das normas jurídicas de forma geral, auxiliando ao operador de direito a aplicação da norma ao caso em concreto.

Dentre elas podemos consignar o artigo 2° da LINDB que trata dos fenômenos da antinomia da vigência normativa, vejamos:

Art. 2°, LICC:

Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

§ 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

§ 2° A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.

§ 3º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.

Como visto, seus parágrafos regulam eventual conflito entre as normas. A antinomia é configurada por duas condições: as normas devem ser do mesmo diploma jurídico; e devem ter a mesma validade, dentre as possíveis "temporal, espacial, pessoal e material".

Uma vez configurada a antinomia, deve-se utilizar-se de critérios para a sua solução. O Parágrafo 1º da LINDB dispõe do critério cronológico. Sendo neste caso, deverá prevalecer a lei posterior, na qual revogará a lei anterior quando expressamente o declare, claro quando não compatíveis, ou quando regular por inteiro a matéria de qual era regulamentada.

Dentre outros, existem os critérios: hierárquico, é a qual a lei superior revoga lei inferior, e o da especialidade, que determina que a lei especial revogue a geral, que é o caso do conflito entre as Leis Complementares 110/2002 e 123/2006.

Neste caso, sabendo que a intepretação mais adequada ao caso seria a lei especial que rege sobre os optantes do regime simplificado tributário, ou seja, prevalece o brocardo interpretativo "lex specialis derogat legi generali". Mesmo assim, poderá ser estendido, em se tratando de matéria tributária, em casos que ordenamentos que regulem o mesmo objeto, onde existam mais de interpretações possíveis, devemos aplicar o princípio de interpretação "in dubio contra fiscum", pois havendo interpretações diversas para o contribuinte deverá prevalecer a que mais lhe beneficie.

Vimos que no presente artigo que, mesmo passados 11 anos da criação da Lei Complementar 123, existem relações ainda a serem questionadas e corrigidas.

Dentre elas enxergamos que o conflito que as empresas enquadradas no Simples Nacional têm em relação aos pagamentos de adicional em 10% (dez por cento) do FGTS nas ocorrências de rescisão contratual trabalhista imotivada.

Como podemos contemplar, a melhor interpretação, segundo a LINDB e os princípios interpretativos do direito que tratam de matéria tributária, é especialidade da lei e sua intepretação mais benéfica aos contribuintes caso exista matéria conflitante.

Portanto, foi possível constatar que as empresas optantes pelo regime tributário simplificado – Simples Nacional, estão isentas de pagamentos instituídos por Leis que tratam de contribuições instituídas pela União.

Deste modo, percebeu-se que é possível o contribuinte exigir do Judiciário o afastamento da cobrança da multa de FGTS em 10% (dez por cento), bem como requerer a restituição de valores já pagos nos últimos 5 (cinco) anoss