Concurso Público e o direito dos candidatos

Inicialmente predominava na jurisprudência o entendimento de que o candidato aprovado dentro ou fora do número de vagas não teria direito subjetivo a nomeação, haveria somente mera expectativa de direito. Esse entendimento partia do princípio de que a nomeação seria um ato discricionário, baseado na oportunidade e conveniência da Administração Pública.

O Supremo Tribunal Federal (STF) entendia que "a aprovação em concurso não gera direito a nomeação, constituindo mera expectativa de direito." (STF no MS 21870/DF). Somente uma ressalva era aceita, no caso de não seguir a ordem de classificação do concurso público, conforme determina a Súmula 15 do STF: "Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação quando o cargo for preenchido sem observância da classificação".

Com o tempo a Jurisprudência foi evoluindo até o momento em que não apenas o desrespeito a ordem da classificação geraria direito subjetivo a nomeação, mas também no caso de haver nomeação de candidatos de novo concurso público quando ainda há um certame, com validade, em vigor.

Nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça assim decidiu:

"(...) essa expectativa só se transforma em direito subjetivo do candidato, quando, durante o prazo de validade do concurso, são contratados outros servidores, a título precário, ou quando a Administração Pública, na vigência do concurso anterior, abre novo concurso público, demonstrando, de forma inequívoca, nas duas hipóteses, a necessidade de contratação, o que não correspondem ao caso dos autos. Ausência de direito líquido e certo. " (RMS 19768/MS – Rel. Min. Paulo Medina – 6ª Turma – Julg. 06/10/2005 – DJ 21/11/2005)".

Posteriormente, os Tribunais passaram a entender que, o candidato aprovado no concurso e havendo contratação de mão de obra precária, como no caso da terceirização e temporários, para desempenhar a mesma função, estaria habilitado e teria também direito subjetivo a nomeação.

Nesses sentido o STF entendeu que "(...) uma vez comprovada a existência da vaga, sendo esta preenchida, ainda que precariamente, fica caracterizada a preterição do candidato aprovado em concurso. "

A maior evolução ainda estava por vir, pois se notou que seria injusto o candidato aprovado dentro do número de vagas não possuir direito subjetivo a nomeação, uma vez que se a administração pública publicou edital é porque em tese existe a necessidade de preenchimento de vagas no serviço público, não havendo mais a discricionariedade em nomear ou não. A discricionariedade seria somente quanto ao tempo da nomeação, que ficou decidido que seria dentro do prazo de validade do concurso.

Assim entendeu o STJ no RESP nº 1232930/AM "a necessidade de prover certo número de cargos exposta no edital torna a nomeação ato administrativo vinculado, de modo que é ilegal o ato omissivo da Administração que não assegura a nomeação de candidato aprovado e classificado até o limite de vagas previstas no edital. "

O entendimento acima causou desdobramentos positivos para os candidatos, garantindo inclusive para o candidato subsequente o direito a nomeação no caso de desistência do candidato a sua frente, conforme decisão no RMS 32105/DF "a desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas."

O STF em decisão recente julgou o Recurso Extraordinário nº 598.099, no qual havia sido reconhecida a Repercussão Geral do assunto, e o acordão foi uma vitória para a garantia dos direitos dos candidatos, garantindo a segurança jurídica e a boa-fé, conforme podemos notar:

Força normativa do princípio do concurso público

Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos.

O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público."

Esse precedente foi fundamental para a defesa dos interesses dos candidatos, mas a jurisprudência já evoluiu ainda mais. E hoje, os candidatos aprovados, ainda que fora do número de vagas e em cadastro de reserva, terá direito subjetivo a nomeação no caso de comprovar que há necessidade no preenchimento da vaga e que há preenchimento precário desempenhando a mesma função.

Assim é o entendimento do STJ no EDcl no AgRg no RMS 41.442 "a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função."

O concurso público é forma de prestígio à meritocracia, então cada dia mais se garante os direitos dos candidatos que em concorrência igualitária e justa conquistaram por seu mérito o direito ao acesso público.

Foto: por kalleboo (Flickr)