A culpa na Improbidade administrativa

Os elementos do ato de improbidade administrativa podem ser analisados sob um aspecto objetivo e subjetivo. Os elementos objetivos são: verbo, elementos normativos e elementos descritivos; enquanto que os elementos subjetivos são o dolo e a culpa.

Na Lei nº 8.429/92 três espécies de atos de improbidade são previstas: aqueles que causam enriquecimento lícito; aqueles que causam dano ao erário e aqueles que ofendem aos princípios do direito administrativo. Tais espécies estão reguladas nos arts. 9º, 10º e 11, respectivamente.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou entendimento determinando que é indispensável a demonstração de má intenção para que o ato ilegal e ímprobo adquira status de improbidade. Ou seja o elemento subjetivo é essencial à configuração da improbidade, exige-se dolo para que se configurem as hipóteses típicas dos artigos 9º (atos que resultam em enriquecimento ilícito) e artigo 11 (atos que atentam contra os princípios da Administração) da Lei e exige-se pelo menos culpa, nas hipóteses do artigo 10 (atos que causem prejuízo ao erário).

Há na doutrina uma crítica dirigida a algumas decisões judiciais que evidenciam o risco de esvaziamento do conteúdo do dolo exigido nas hipóteses dos arts. 9ª e 11. Isso porque nas ações de improbidade, no entendimento de alguns juízes, não seria necessário o dolo específico, bastando para a sua configuração a existência de dolo genérico ou eventual, o que se caracteriza quando o administrador deixa de observar os comandos constitucionais, legais ou contratuais que vinculam a sua atuação. Nessa perspectiva, tornar-se-ia cada vez mais tênue a distinção entre improbidade e mera ilegalidade.

Já em relação a possibilidade da modalidade culposa nas hipóteses do art. 10 (atos que causam dano ao erário), há o entendimento de que não é necessário estar imbuído de má-fé para a configuração da improbidade, sendo suficiente a culpa, como numa situação de imprudência, por exemplo.

A doutrina sustenta a importância de que se perceba a diferença entre os conceitos de improbidade, ilegalidade e imoralidade, de modo que a improbidade seja entendida como uma espécie qualificada (mais gravosa) de ilegalidade ou imoralidade. Dessa forma, a improbidade incorreria na ideia de desvio de finalidade, conceito incompatível com a modalidade culposa, o que leva alguns autores a sustentarem a inconstitucionalidade dessa previsão.

Foto: por Marc Wathieu (Flickr)