Cobertura pelos planos de saúde do tratamento de fertilização in vitro

Segundo dados da Organização Mundial da Saúde (OMS) entre 8% e 15% dos casais apresentam algum problema de infertilidade, assim estima-se que no Brasil mais de 278 mil casais em idade fértil tenham dificuldade em conceber seus filhos.

Não é de conhecimento de toda a sociedade brasileira, mas a infertilidade conjugal é considerada uma doença. Está prevista nas listas da Classificação e Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados à Saúde (CID) da Organização Pan Americana de Saúde e da Organização Mundial da Saúde (OMS).

A lei 9656/98 é a que dispõe sobre planos e seguros privados de assistência à saúde no Brasil e dentre as alterações que sofreu, a lei 11.935/2009 acrescentou o artigo 35-C que em meio a outras disposições ressalta que é obrigatória a cobertura dos casos de planejamento familiar pelas seguradoras de saúde.

O conceito de planejamento familiar trazido pelo portal do Governo Federal é: "conjunto de ações que auxiliam as pessoas que pretendem ter filhos e também quem prefere adiar o crescimento da família".

Ou seja, os convênios e seguros de saúde devem assegurar aos seus clientes tratamentos destinados a prevenção da gravidez (laqueaduras, tratamentos contraceptivos etc.) e também, os tratamentos para solução de casos de infertilidade (fertilizações in vitro, inseminação artificial etc.), sob pena de violação da lei federal e também do artigo 226§ 7º CF que dispõe expressamente sobre o planejamento familiar como direito fundamental pautado no princípio da dignidade da pessoa humana.

Mesmo com a nítida obrigatoriedade de cobertura muitos planos de saúde excluem o tratamento da infertilidade do rol de serviços ofertados. A grande confusão é gerada porque o artigo 10 da mesma lei 9565/98 exclui o procedimento de inseminação artificial da lista de tratamentos a serem ofertados pelas seguradoras de saúde, ocorre que a lei 11.935/2009 que inseriu o artigo 35 na citada lei é uma norma posterior e, portanto, revoga a norma anterior que a ela for incompatível.

Além disso, a resolução da Agência Nacional de Saúde – ANS – nº 192/2009 que exclui o procedimento de inseminação artificial não pode trazer normas que estão em desacordo com a lei 11.935/200 sendo, portanto, neste sentido, ilegal. Assim através desta sistemática podemos concluir pela obrigatoriedade legal da cobertura dos mais diversos tratamentos de fertilização pelas operadoras de seguro de saúde.

Vale lembrar ainda, que aos planos de saúde se aplicam as disposições do Código de Defesa do Consumidor, ou seja as cláusulas consideradas abusivas ou que desvirtuem a finalidade do contrato podem ser declaradas nulas pelo Poder Judiciário.

Desta forma, o usuário do sistema privado de saúde que tiver seu direito ao tratamento de infertilidade negado (fertilizações in vitro, inseminação artificial, aplicação de hormônios etc) deve recorrer ao poder judiciário, que tem reconhecido a abusividade da exclusão e consequentemente determinando a cobertura do tratamento indicado pelo médico, e em alguns casos, o ressarcimento de eventuais despesas custeadas pelos segurados, como podemos notar nos julgados abaixo transcritos:

• Seguro saúde. Ação de obrigação de fazer c.c. Indenização por danos morais e materiais.
• Negativa de cobertura de tratamento de fertilização "in vitro" (FIV), sob o argumento de que o procedimento não consta do rol da ANS.
• Irrelevância. Incidência da Súmula nº 102 do TJSP. Antecipação de tutela concedida em primeira instância.
• Decisão mantida. Requisitos do artigo 273 do CPC/1973 comprovados. Prevalência da prescrição do médico que assiste a paciente. Urgência na realização do procedimento, tendo em vista que a demora do atendimento pode comprometer o próprio tratamento. Decisão mantida. Agravo desprovido. (TJ/SP agravo de instrumento Nº 2031878-50.2016.8.26.0000);

E também:

• Plano de saúde fertilização "in vitro" para tratamento de infertilidade - negativa de cobertura violação à lei. Nº 9.656/98 que expressamente estabelece a obrigatoriedade de cobertura do atendimento nos casos de planejamento familiar - observância dos arts. 35-C, III, da Lei n° 9.656/98 (incluído pela Lei 11.935/09) e art. 2°, da Lei n° 9.263/96 - abusividade da negativa de cobertura verificada agravo retido conhecido e provido para antecipar a tutela pretendida - sentença reformada, com inversão do ônus da sucumbência. Recurso provido (TJ/SP apelação nº 1000954-91.2016.8.26.0576).
• Ação cominatória cumulada com pedido de restituição de valores. Plano de saúde. Fertilização in vitro. Recusa de cobertura. Autora portadora de infertilidade primária. Marido da autora portador de infertilidade, em decorrência de câncer de testículo. Patologia listada na Classificação Estatística Internacional de Doenças. Cobertura devida (art. 10, caput, da Lei n. 9.656/98). Inteligência do art. 35-C, inciso III, da Lei n. 9.656/98, e do art. 2º da Lei n. 9.263/96. Obrigatoriedade da cobertura do atendimento nos casos de planejamento familiar, compreendida aí a técnica de fertilização in vitro. Reembolso das despesas tidas com o tratamento de fertilização já realizado. Sucumbência invertida. Recurso provido. (TJ/SP Ap. com revisão n. 1017587-14.2015.8.26.0577).

Infelizmente, na grande maioria dos casos a consolidação deste direito fundamental somente se dá através de intermediação do poder judiciário que em alguns casos tem, inclusive, concedidos algumas liminares e determinado o imediato tratamento sob pena de multa diária.

Em todos os casos, consulte sempre um advogado com experiência em direito à saúde.