Instituição testamentária brasileira

Instituição testamentária brasileira

Lívia Lima Pinheiro[1]

RESUMO

O testamento, apesar de utilizado em larga escalada em outros países e encontrado no ordenamento jurídico brasileiro como direito sucessório e primeira forma de herdar, é pouco empregado no cotidiano brasileiro, por falta de costume e até mesmo, por falta de conhecimento. Trata-se de uma forma de deixar organizada, antecipadamente, a vida da família e exprimir a vontade do de cujus, pois, é ato unitaletal.

O objetivo do presente artigo é demonstrar a ocorrência de sucessão hereditário no ordenamento jurídico brasileiro, sendo utilizado o método indutivo, ou seja, abordou-se temas como: a origem da sucessão testamentária, passando pela evolução do conceito de família do Direito Civil Brasileiro e abordando ainda, a relação entre sucessão testamentária e o direito, de acordo com sua evolução história. Posteriormente, abraçamos a abertura da sucessão, bem como, as formas de sucessão e os tipos de testamento, abrangendo todos os tipos existentes e admitidos pelo Direito Civil pátrio.

Palavras-chave: testamento, de cujus, herdeiros.

INTRODUÇÃO

Em janeiro de 2010, foi editada a Lei n. 10.406 do Novo Código Civil brasileiro que simplificou a sucessão testamentária, tendo um livro específico para o direito das sucessões iniciando no artigo 1.784 e seguintes, porém, a sucessão testamentária tem histórico desde o direito romano, onde, segundo se tem notícias, o filho emancipado, não era considerado herdeiro necessário, assim, a solução encontrada pelo pai para a transmissão ao filho foi a liberdade de testar[2]

Embora amplamente utilizado de forma costumeira em países da Europa e nos Estados Unidos, encontra-se grande resistência no Brasil, apesar de adequadamente amparado pelo ordenamento jurídico, a maioria das pessoas não se preocupam com o que acontecerá com os seus bens após a morte e as consequências que poderão ocorrer do ponto de vista patrimonial.

Trata-se de uma forma simplificada de organizar os bens do individuo e expressar sua vontade mesmo após a morte, facilitando que esta seja respeitada e evitando um processo longo e desgastante para a família.

Segundo o Código Civil trata-se de vários tipos e formas testamentárias, sendo eles: particular, público ou cerrado, além dos testamentos especiais que são: marítimo, aeronáutico e militar, tendo cada um suas especificidades que deverão ser atendidas para que os mesmos tenham validade, pois se trata de ato personalíssimo, unilateral, porém, revogável.

DO DIREITO CIVIL E A HISTÓRIA DA SUCESSÃO TESTEMAMENTÁRIA

Desde as civilizações arcaicas pratica-se a sucessão testamentária, como na Irlanda, populações pré-colombianas da América do Norte e na Pérsia[3], além disso, também era conhecido no Egito, na Índia e na legislação mosaica, além da Grécia Antiga, em Atenas.

Nota-se que apesar de cultos religiosos diferenciados os bens não passariam para outrem se não o herdeiro necessário e natural, sendo encontrados contratos sucessórios primários no Direito Babilônico, no Hebraico e no Egípcio[4].

O início do testamento conhecido atualmente foi em Roma Antiga, que da mesma foram como a sucessão grega utilizava-se da forma com ou sem testamento. No entanto, para os gregos só se admitiam formas testadas na falta de filhos, sendo esse o motivo de Venosa certificar que a propriedade e o culto familiar caminhavam lado a lado[5].

Para o direito germânicos eram considerados herdeiros legítimos e únicos apenas os que tiveram vínculos de sangue[6], porém, era utilizado o instituto chamado affatomi, que é uma espécie de rido de passagem, que possibilitava a escolha de um amigo para lhe suceder, de forma que se assemelhava muito a adoção do Direito Romano.

Para os romanos, a instituição testamentária já era conhecida antes da Lei das XII Tábuas, sendo dividida em duas formas que decorriam da Lex Populis. A primeira era chamada de calatis comittis, utilizada em tempos de paz, duas vezes ao ano, diante da assembleia das cúrias, sob a presidência do pontífice máximo, tendo o povo como testemunha, devendo cada pai de família manifestar sua última vontade. Já a segunda forma era a in procinctu, realizada em tempos de guerra, realizada momentos antes do combate, enquanto o exército se preparava para batalha.

A forma testamentária como é conhecida atualmente, tem seus moldes embrionários no Baixo Império, surgindo o testamento per aes et libram, testamento pretoriano, e do testamento público.

Já o testamento particular surgiu em Roma, por criação de Valentino III, que posteriormente se espalhou por todo continente europeu, no entanto, o testamento particular com as características atuais surgiu no direito francês, sendo, posteriormente, introduzido no direito codificado com a legislação Napoleônica.

O testamento só foi ter a importância no Direito Canônico, com a influência da Igreja Católica, influenciando os fiéis a lhe doarem as propriedades, tornando-se uma atividade religiosa.

No Brasil, não diferente de outros institutos, o testamento teve forte influência europeia, especialmente, portuguesa, sendo fixado, diversas formas testamentárias que por ali vigoravam.

O CONCEITO DE FAMÍLIA NA HISTÓRIA E NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO

O conceito de família vem sendo alterado social e dentro da legislação retrógrada vigente. É importante analisar que, cada época e fato histórico brasileiro teve o conceito de família drasticamente alterado.

A instituição familiar só é percebida na Constituição de 1891 com a entrada do casamento religioso como formador de família em vigor, sendo posteriormente, admitido o casamento civil, sendo este indissolúvel.

O Código Civil de 1916 confirmou o casamento civil, e, posteriormente, com a entrada da Lei do Divórcio em vigor em 1977, o entendimento foi sem alterado, sendo reconhecido pela doutrina e jurisprudência a união estável como instituição familiar.

Posteriormente, ao longo dos anos tanto no âmbito do direito quanto do âmbito da sociedade existiram transformações que juntamente com a entrada em vigor da Constituição de 1988 que revolucionaram o direito de família.

A Constituição de 1988 vigorou expressamente a existência de outras espécies de família, ou seja, aceitou a união estável e o núcleo familiar formado por apenas um dos pais e seus descendentes.

Dessa forma, a Constituição ampliou o núcleo familiar ao alterar o conceito de família, no entanto, a base social ainda tem o conceito de família que desfruta de proteção especial do Estado, não tendo, como origem necessária o casamento.

SUCESSÃO HEREDITÁRIA NO BRASIL

A palavra sucessão significa a substituição ou transmissão de direito e bens do titular de um direito por o outro, na mesma relação jurídica[7].

Segundo Washington Monteiro, sucessão em sentido amplo "é o ato pelo qual uma pessoa toma o lugar de outra, investindo-se, a qualquer título, no totó ou em parte, nos direitos que lhe competiam"[8].

Dessa forma, o termo sucessão é utilizado para designar a substituição do titular por outra(s) pessoa(s) em virtude da morte, conforme Carlos Alberto Gonçalves[9]:

" No direito das sucessões, entretanto, o vocábulo é empregado em sentido estrito, para designar tão somente a decorrente da morte de alguém, ou seja, a sucessão causa mortis"

Atenta-se que o direito à herança é garantido pela Constituição de 1988, dispõe:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XXX - é garantido o direito de herança;

(...)

Assim, no momento da morte do autor da herança, o herdeiro assume o lugar deste, sucedendo-o em todos os seus direitos e obrigações, sendo esta denominada sucessão hereditária, sendo assim, o objeto da sucessão é todo o patrimônio que o finado deixou, sendo este composto de bens móveis, imóveis, direito já existentes e aqueles que eventualmente podem ser declarados por ações ainda em processo, como ainda, as obrigações que existem ou podem vir a existir.

ABERTURA DA SUCESSÃO

No momento da morte abre-se a sucessão hereditária, e automaticamente o domínio e a posse da herança são transmitidos aos herdeiros legítimos e testamentários do falecido, esse momento dá-se em virtude do princípio da saisine[10].

Segundo o artigo 1.784 do Código Civil[11]: "aberta à sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários".

Dessa forma, pelo princípio da saisine, o próprio autor da herança, transmite no momento de sua morte, a herança aos herdeiros, além disso, transmite-se também os demais direitos e obrigações deixados pelo falecido.

A sucessão abre-se no lugar no último domicílio do falecido, segundo regulamentada pela legislação vigente ao tempo da abertura da herança, nos termos do artigo 1785 – "a sucessão abre-se no lugar do último domicílio do falecido".

Quer dizer que o último domicílio do autor da herança é o local onde o mesmo morava com intenção de lá permanecer definitivamente. No entanto, o autor da herança poderá estabelecer várias residências com intenção de permanência definitiva e, não apenas um único domicílio.

FORMAS DE SUCESSÃO – SUCESSÃO HEREDITÁRIA, LEGÍTIMA E TESTAMENTÁRIA

SUCESSÃO HEREDITÁRIA: LEGÍTIMA E TESTAMENTÁRIA,

SUCESSÃO LEGÍTIMA

Trata-se de sucessão determinada por lei, sendo incorporada no Direito Civil através do artigo 1786 – "A sucessão dá-se por lei ou disposição de última vontade".

Gonçalves[12] sustenta que,

Dá-se a sucessão legítima ou ab intestato[13] em caso de inexistência, ineficácia ou caducidade de testamento e, também, em relação aos bens nele não compreendidos. Nestes casos a lei defere a herança a pessoas da família do de cujus[14] e, na falta destas, ao Poder Público.

Nesse caso, observa-se a abertura da sucessão legítima na ocasião em que o óbito ocorrer da pessoa que não deixou testamento, conforme atesta o artigo 1788 do Código Civil:

Art. 1788 – Morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herança aos herdeiros legítimos; o mesmo ocorrerá quanto aos bens que ano forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucessão legítima se o testamento caducar, ou for julgado nulo.

Verifica-se que a sucessão legítima decorre da lei, e só ocorrerá se o falecido não deixar manifestação documentada sobre sua vontade de destinar os seus bens, sendo assim, mostra Arnaldo Rizzardo[15]:

"Sucessão legítima é a deferida por lei, mas em termos tais que as pessoas por esta designados como sucessores só serão efetivamente se o de cujus nada houver disposto em contrário".

A legislação brasileira, aduz a sucessão legítima nos artigos 1829 a 1986 do Código Civil/2002, trazendo estes artigos, sobre a ordem de herdeiros necessários, vocação hereditária e o direito de representação no Brasil.

Segundo Francisco José Cahali[16]:

"A sucessão legítima é a transmissão causa mortis[17] deferida às pessoas indicadas na lei como herdeiros do autor da herança. Esta indicação é feita através da chamada ordem de cotação hereditária, ou em regras próprias de indicação de sucessor pelas quais, identificam-se àqueles que serão convocados para adquirir a herança, uns na falta dos outros, ou em concorrência entre si.

Ocorre uma naturalidade no momento da sucessão legítima, pois, caso o de cujus não deixe testamento, deverá ser observado os preceitos legais sobre a quem deverá ser destinado a herança deixada pelo falecido.

Esclarece-se que o objetivo do Código Civil e da Constituição Federal é proteger a família brasileira. Portanto, não existe diferenciação no tratamento da sucessão entre herdeiros do mesmo sangue ou os adotados e os havidos fora do casamento, devendo ser atentado que na sucessão legítima as pessoas chamadas a suceder não classificadas em classes, sendo que os mais próximos excluem os mais remotos.

SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA

É o tema central da presente pesquisa, já sendo esclarecido de antemão que o atual Código Civil preferiu não definir esse instituto, sendo classificado como negócio jurídico personalíssimo, unilateral, formal ou solene e revogável, sendo uma vontade libre, solitária e soberana.

Dessa forma, o testamento é considerado um ato personalíssimo porque deverá partir do testador o entendimento de dispor de seu patrimônio, porém, pode o testador receber ajuda para preparar o testamento e isto pode ser feito por advogado, notário ou outra pessoa, desde que não tenha interesse no testamento, com isso, assegura-se à livre e consciente manifestação do testador, que deverá atestar a veracidade das disposições e oferecer os interessados um título eficaz para